​有代理账号获取了返佣的外汇、期货代理，就是非法经营罪吗？

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

国内组织外盘期货和外汇交易的案件，除平台方会构成非法经营罪之外，还有很大一部分的代理也会被指控为非法经营罪的共犯。在证明代理构成非法经营罪时，办案机关基本上就只关注代理账号的问题，根据代理账号所显示的数据，来说明是属于代理的身份、发展了客户、有获取交易返佣的事实，进而证明代理是明知平台方没有获得外汇、期货业务的资质，而为平台方发展客户。

但是不是只要有代理账号，且获取了交易返佣，就一定能够认为是代理，来以非法经营罪的共犯处理呢？当然不是，我在《有代理账号获取返佣的非法外汇、期货平台代理，是否构成犯罪？》一文中，就提及有一种名义上是代理，实际上仍然是投资人的“假代理”，是不构成犯罪的。

此种代理最典型的特征就是，通过“自刷”获取平台的返佣来降低自己的交易手续费成本，这又分为两种情形：一是向平台申请成为代理开设代理账号后，不断地在该代理账号之下，注册各种“小号”，自己投入资金进行交易，反复刷取手续费；二是让自己的亲朋好友在该代理账号之下注册交易账号，让自己的亲朋好友入金交易，然后将获取的返佣又转给自己的亲朋好友。

从上述两种情形来看，都是利用了平台的一些漏洞，使平台方误认为代理账号之下是代理所发展的客户，进而获取到平台给予的返佣，带有“薅羊毛”的性质，但是从其本质来看，这样的代理实际上仍然还是投资人，就不能仅凭拥有代理账号并获取了返佣，来否定投资人的身份，将其作为非法经营罪的共犯。

因为就真正起到帮助作用的代理而言，是在自己的代理账号之下，发展他人注册交易账号入金参与交易，获取到其参与交易后平台给予的手续费返佣，依靠纯返佣获利，从本质上看，代理是延长了平台方非法经营的行为。但是，上述“自刷”的代理是不符合非法经营帮助犯的条件的。

首先，理账号之下的账号归属来看，其所有发展的账号都是自己或者自己控制的账号，账号最终的使用者只有一个人，也就是说，是自己发展了自己成为了客户，而不是发展了其他人。

其次，从交易的入金来源看，代理账号之下的交易资金都是来源于自己或自己所控制的资金，也就是说，是自己发展了自己，自己又投资进行交易，并非是他人入金交易。

再次，返佣资金的来源看，均是产生于自己投入的本金所产生的手续费，即使是亲朋好友投入的资金，也以返佣的形式进行了返还，而真正的代理是不可能又将自己的返佣返还给自己的客户，否则代理就不会有最终的盈利结果。

最后，从目的来说，“自刷”的代理无论是自己开设的账号，还是让亲朋好友开设的账号，最终都是为了降低交易手续费，而不是依靠持续性的返佣获利，在整个交易的过程中，仍然需要承担自己入金交易所产生的亏损。

因此，不能凭拥有代理账号并获取了返佣，就将其认定是代理，以非法经营罪的共犯处理，而应透过账号之下的数据，看到数据背后是否是不带盈利目的“自刷”投资人。

如果是存在上述“自刷”代理的情形，又如何来证明自己是投资人，而不是非法经营罪的共犯呢？

第一是搜集代理账号之下注册的账号的相关信息，说明自己注册的过程，证明所有账号均有自己控制，辅助的材料可以是登陆账号时的IP地址和操作日志；

第二是搜集使用账号操作交易的入金流水信息，证明是自我投资入金交易的事实；第三是存在让亲朋好友入金交易，又由返还佣金时，搜集与亲朋好友的聊天记录，入金、返佣信息，必要时可搜集其证言，证明是自己控制交易。

综上所述，外汇、外盘期货类非法经营案件中，不能简单的就以拥有代理账号获取了返佣，将代理作为非法经营罪的共犯，而应当做实质考察，判断是否存在“自刷”的名义代理，避免将实为投资人的“假代理”错误打击。