同样是搭建平台组织外汇交易，为何适用的罪名不一样？

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

国内利用平台组织的外汇交易，平台方基本都会吸收境外外汇市场的经纪人制度，借用“IB-MIB-PIB-DIB-SIB-OIB ”的模式，建立起多层级的代理返佣机制，即通过设置不同级别的代理（会员）和对应的佣金返还制度，让更多的投资人也成为代理或会员后发展更多的客户，获取更多的佣金。

然而就同样是采用层级代理返佣的外汇交易案件，当平台方被司法机关作为犯罪处理时，却会出现适用非法经营罪，组织、领导传销活动罪，非法吸收公众存款罪，开设赌场罪等不同罪名的情形。那为何会出现不同罪名的差异呢？

首先是因为，组织的外汇交易在我国是被禁止经营的外汇按金交易，具有非法性。

国内所进行的外汇交易是带有杠杆交易性质的保证金交易，是属于金融衍生品交易，作为金融领域的交易活动，在我国必然是要得到有关部门的批准、许可之后才能组织经营。而且在2008年之后，即使是有资质的经营机构，也不能经营外汇保证金业务。因此，组织外汇交易本就是非法经营，只是以非法经营定罪时，有的地方会根据1994年《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》以及2008年《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》认定是外汇类非法经营，有的地方会根据外汇保证金具有类期货交易的性质认定是期货类非法经营罪。

其次，外汇交易本来就是带有投机性的金融活动，如果利用其可买涨买跌的交易机制，以客户买卖外汇品种的方向计算盈亏，就会成为变相“押大小、赌输赢”的赌博平台。

外汇交易因是带有杠杆性质的交易，客户可以放大自己的资金成本“以小博大”，且无需交付现货实物，因此本就带有投机性。同时，外汇交易是以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，通过买涨或买跌的双向交易后，根据标的价格走势的涨跌计算盈亏，这就使得外汇交易的买卖方向，与“押大小、赌输赢”的赌博行为相似， 但与赌博最大的不同在于，外汇交易的市场行情具有规律性，盈亏结果是由外汇品种价格的涨跌幅度决定，而不是靠买卖的方向。

因此，如果平台方利用外汇保证金的交易特征，设置到期时间不同的外汇品种，根据买卖方向计算客户的盈亏，而不管外汇品种的涨跌幅度，则会被认为是开设的赌博平台，进而构成开设赌场罪。

再就是，层级代理返佣的宣传推广模式，因其组成了“金字塔型”的人数层级和层级性的返利，而具备了传销的特征。

外汇交易的层级代理返佣，其实是以境外外汇交易市场本来就存在的经纪人制度为原型，经过国内外汇交易的平台方改造后，形成了不同级别的代理升级制度，最终形成了多层级的代理，并且多以代理账号及其所挂子账号的形式予以呈现。同时，平台方在返佣机制的基础上，又设置了各种奖励规则，就形成了不同级别的层级性返利；再配合外汇交易本身需要根据不同外汇交易品种，缴纳一定比例保证金才能参与交易的保证金制度，层级代理返佣的模式就与传销活动完美结合了。因此，实践中，就存在不少平台方被以组织、领导传销活动罪打击。

另外，依靠发展代理，代理发展客户，客户又可成为代理发展客户，不断获取佣金的循环模式，本就带有利诱性，尤其是不同级别的代理所对应的不同比例的佣金，使得层级代理返佣模式成为了一种变相保本付息的承诺。再加上外汇交易，常会组织跟单管理团队帮助客户操作交易来保障投资人稳赚不赔，因此，层级代理返佣模式，只要具备了利诱性和保本付息的特征（又因外汇保证金交易本就非法），就会又触犯非法吸收公众存款罪。

综上，同样是组织外汇交易的案件，罪名适用不同的原因是，外汇交易本身在我国非法，会构成非法经营罪；在此基础上，如果将交易规则设置是以买卖外汇品种的方向计算盈亏，则会触犯开设赌场罪；再若采用层级代理返佣的推广模式，使得外汇交易具备了利诱性和保本付息的特征，就又会构成非法吸收公众存款罪；如果形成了垂直金字塔式的层级，以及层级性的返利，就会触及组织、领导传销活动罪；若是同时具备上述几个特征，则可能构成数个罪名。总之，适用不同的罪名是由外汇保证金交易本身的性质以及其设置的交易模式导致的。